Niet zo consequente overheid

De gemeente Messancy is eigenaar van een terrein. De gemeente sluit met de NV van publiek recht ASTRID een huurovereenkomst af voor dat terrein. In deze overeenkomst staat dat ASTRID op dat terrein een zend- en ontvangstinstallatie voor telecommunicatie mag bouwen. De overeenkomst bepaalt ook:

"ASTRID peut à tout moment céder en tout ou en partie la station de base à un tiers ou (la) donner en sous-location à condition que le propriétaire soit informé de cette cession ou de cette sous-location par lettre recommandée."

ASTRID sluit een onderhuurovereenkomst af met BASE, die op het een aantal antennes wil aanbrengen op de zendmast van ASTRID. BASE vraagt hiervoor een stedenbouwkundige vergunning aan bij het Waalse Gewest. Ondanks het negatief advies van de gemeente Messancy levert het gewest de vergunning af.

De gemeente Messancy gaat in beroep bij de Raad van State. Die wijst het vernietigingsberoep (uiteraard) af (R.v.St., Commune de Messancy, nr. 177.006, 22 november 2007):

"Considérant qu'en acceptant que la S.A. de droit public ASTRID conclue un contrat de sous-location à la seule condition d'en être informée, la partie requérante a accepté que le mât porteur des antennes de sa locataire puisse être utilisé par un ou plusieurs autres opérateurs de téléphonie mobile; qu'il convient d'insister sur la circonstance que la partie requérante propriétaire des lieux se satisfait d'une simple information de la survenance d'une sous-location et n'exige pas de donner son accord préalablement à la conclusion d'un contrat de sous-location;

Considérant qu'en introduisant le présent recours, la partie requérante procède à un revirement d'attitude qui n'est justifié par aucun élément nouveau; qu'en effet, la délibération du 20 septembre 2005 de son collège des bourgmestre et échevins d'introduire le présent recours en annulation est justifiée par référence à l'avis défavorable du même collège du 13 juillet 2004, lequel était justifié par la circonstance que l'autorisation initiale d'ériger le pylône avait été consentie par la commune au motif que les antennes à y placer étaient utiles à la sécurité publique, "ce type d'installation étant nécessaire à la communication des différents services de sécurité (police, pompiers, armée, etc.)"; que si la partie requérante entendait limiter l'usage du pylône à la seule société ASTRID, il lui appartenait soit d'interdire la sous-location et la cession de bail, soit de ne les autoriser que sous réserve de son approbation préalable;"

Retributies voor het gebruik van het openbaar domein - wetsvoorstel de Donnéa

Na zijn vraag over de mogelijkheid om retributies op te leggen aan operatoren van elektronische communicatienetten, heeft François-Xavier de Donnéa recent ook een wetsvoorstel in die zin ingediend bij de Kamer.

Het wetsvoorstel beoogt de vervanging van artikel 98, § 2, van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven door de volgende tekst:

De overheid die bevoegd is voor het openbaar domein bestaande uit de wegen en de aanhorigheden ervan kan voor het gebruik van dat domein een retributie opleggen aan iedere betrokken operator van een openbaar telecommunicatienet, op grond van dezelfde criteria voor elk van die operatoren.

Retributies en het gebruik van het openbaar domein

In zijn arrest 172/2006 van 22 november 2006 oordeelde het Grondwettelijk Hof dat het Vlaamse gewest het gebruik van het gewestelijk openbaar domein door operatoren van een openbaar elektronisch communicatienet kan afhankelijk maken van het bekomen van een vergunning. Voor het afleveren van die vergunning kan het Gewest een retributie vragen. Ook voor het gebruik van het openbaar domein zelf kan het Gewest een retributie (in de zin van artikel 173 van de Grondwet) vragen. Het gewest kan echter geen belasting (in de zin van artikel 170 van de Grondwet) opleggen voor zulk gebruik.

Over dit arrest schreven Prof. Dr. Peggy Valcke en David Stevens een interessante bijdrage.

Tijdens de laatste vergadering van de Commissie Infrastructuur van de Kamer stelde François-Xavier de Donnéa aan minister Verwilghen een vraag over de vraag van de Waalse gemeenten aan het Waalse Gewest om het mogelijk te maken dat zij het gebruik van hun openbaar domein door telecomoperatoren zouden kunnen afhankelijk maken van de betaling van een belasting of retributie.

Op het einde van de interventie stelden de beide sprekers:

[Verwilghen] Monsieur de Donnea, à l'époque, vous avez sans doute eu raison de vouloir introduire une modification de loi car, en somme, la Cour institutionnelle l'impose pour une partie, donnant en tout cas la compétence aux Régions d'intervenir dans cette matière.

François-Xavier de Donnea (MR): Monsieur le ministre, si je comprends bien, la Cour constitutionnelle a annulé l'article 98, §2. Les Régions peuvent donc aujourd'hui taxer ou prélever une redevance également sur les infrastructures de télécommunications qui utilisent la voirie.

Marc Verwilghen, ministre: On évite ainsi le conflit d'intérêts que vous avez, à juste titre, suggéré si l'article était encore en vigueur.

François-Xavier de Donnea (MR): Je me réjouis de la sagesse de la Cour constitutionnelle. Heureusement qu'elle existe!

Deze analyse is gestoeld op een zeer slechte lezing van het arrest van het Grondwettelijk Hof.

Het Hof besliste immers:
- Het gebruik van het gewestelijk openbaar domein kan onderworpen worden aan een vergunningsplicht;
- Voor het afleveren van de vergunning kan het gewest een retributie vragen;
- Voor het gebruik van het openbaar domein kan het gewest een retributie opleggen;
- Voor het gebruik van het openbaar domein kan het gewest geen belasting heffen.

Over taksen, cijnzen of andere vergoedingen sprak het Hof zich niet uit.

Met andere woorden: artikel 98, § 2, van de wet van 21 maart 1991 is niet "annulé". Het Hof sprak zich enkel uit over een Vlaams decreet dat de retributie oplegt. Het artikel blijft met andere woorden bestaan zoals het bestaat, tot zolang er geen nieuw gewestelijke regel komt die het opleggen van een retributie mogelijk maakt.

De stand van zaken is dus, volgens mij, nu als volgt:

Vlaams Gewest
Een retributie kan gevorderd worden voor het gebruik van het gewestelijk openbaar domein.

Brussels Hoofdstedelijk Gewest en Waalse Gewest
Een retributie kan gevorderd worden voor het gebruik van het gewestelijk openbaar domein als er een decreet of ordonnantie gestemd en gepubliceerd wordt die een retributie oplegt. Op dit moment zijn er geen decreten of ordonnanties die dat mogeljk maken.

De provincies en gemeenten
De provincies en gemeenten mogen op dit moment geen belasting, taks, cijns, retributie of enige vergoeding ook vragen voor het gebruik van het gemeentelijk openbaar domein.

Ruimtelijke Ordening en Nutsvoorzieningen

In 2005 verscheen mijn artikel "Dansen op een slappe leiding - Ruimtelijke Ordening en leidinggebonden nutsvoorzieningen". De pdf-versie vindt u hier.

In dit artikel bespreek ik:
- de planologische aspecten (ruimtelijke structuurplannen, ruimtelijke uitvoeringsplannen, gewestplannen, stedenbouwkundige verordeningen); en
- de vergunningsrechtelijke aspecten (wanneer is (geen) stedenbouwkundige vergunning vereist, wat is de procedure, wie is de vergunningverlenende overheid, wanneer is er de medewerking van een architect nodig, is er een advies van de gemachtigde ambtenaar nodig?).

KLIP in de Beleidsbrief Geografische Informatie van Minister-President Peeters

In zijn Beleidsbrief Geografische Informatie - Beleidsprioriteiten 2007-2008 stelt Minister-President Kris Peeters over het KLIP:

"Nu het Kabel en Leiding Informatie Portaal (KLIP) sinds begin 2007 operationeel is kunnen alle kabel- en leidingbeheerders correcter, uniformer en efficiënter werken. Het KLIP levert tijdswinst op en vermindert de administratieve lasten en kosten aanzienlijk. Dat op zo’n korte tijd zo intensief gebruik wordt gemaakt van het KLIP, kan zonder twijfel een succes worden genoemd. De Vlaamse Regering heeft op vrijdag 29 juni 2007 het voorontwerp van KLIP-decreet principieel goedgekeurd. Het KLIP-decreet voorziet enerzijds in een verplichting voor aannemers om zich, naar aanleiding van grondwerken, te informeren over de ligging van kabels en leidingen en anderzijds in een verplichting voor de kabel- en leidingbeheerders om informatie in het KLIP in te voeren over kabels en leidingen. In 2008 zal ik het ontwerp van KLIP-decreet voorleggen aan het Vlaamse Parlement ter goedkeuring."

GSM-Masten in de Duitstalige gemeenschap

De Raad van State oordeelde over een beroep tot vernietiging van een stedenbouwkundige vergunning die verleend was aan Mobistar (R.v.St., Freches, nr. 175.730, 12 oktober 2007):

"In der Erwägung, dass der angefochtene Rechtsakt eine Städtebaugenehmigung ist; dass der Kläger den von ihm selber mitgeteilten Plänen zufolge ungefähr 700 Meter entfernt von der bereits bestehenden Antenne wohnt; dass diese Antenne sich außerdem auf einem Grundstück befindet, das höher liegt als dasjenige des Wohnsitzes des Klägers; dass der Kläger zur Unterstützung seiner Behauptung verschiedene Artikel über die Folgen der Wellen für die Gesundheit beifügt; dass der Ton dieser Artikel selber vorsichtig und hypothetisch ist; dass der Kläger nicht nachweist, er habe ein bestehendes, gegenwärtiges und sicheres Interesse an der Klageerhebung."

Een verklaring van openbaar nut is niet de laatste horde

Het echtpaar Pype-Werbrouck, landbouwers in Torhout, verzetten zich tegen de verklaring van openbaar nut voor de oprichting van rioolwaterzuiveringsinfrastructuur door Aquafin.

De heer en mevrouw Pype vorderen de schorsing van deze verklaring en voeren een vierledig moeilijk te herstellen ernstig nadeel (MTHEN) in dat zij zouden ondervinden mocht de verklaring van openbaar nut niet geschorst worden door de Raad van State:
- Schade aan de teelaarde en de grond;
- Blijvende schade aan de drainagesystemen op de akkers;
- Schade door de aanwezigheid van de inspectieputten, waardoor het uitermate hinderlijk wordt om met landbouwvoertuigen het land te bewerken;
- Een moreel nadeel: verzoekers zijn respectievelijk vijfenzestig en zestig jaar oud; hun levenswerk zou door de aanleg van de infrastructuur ondermijnd worden.

De Raad van State ontwaart echter geen MTHEN (R.v.St., Pype, nr. 173.485, 12 juli 2007):

Overwegende dat met de verwerende partij en de tussenkomende partij wordt aangenomen dat het bestreden besluit enkel een verklaring van openbaar nut inhoudt die betrekking heeft op de oprichting van een rioolwaterzuiveringsinfrastructuur in de stad Torhout, de gemeente Hooglede en de gemeente Lichtervelde en dat voornoemd besluit “geenszins de nodige stedenbouwkundige vergunning (inhoudt) voor de oprichting van de betrokken rioolwaterzuiveringsinstallatie”; dat de tussenkomende partij daaraan op goede gronden toevoegt dat de nadelen die de verzoekers aanvoeren uitsluitend voortvloeien uit de bouw en de exploitatie van de op te richten rioolwaterzuiveringsinfrastructuur en dat zij bijgevolg hun oorzaak niet vinden in het bestreden besluit maar in beslissingen die later eventueel kunnen of zullen worden genomen;
Overwegende tenslotte dat de nadelen die de verzoekers inroepen op dit ogenblik een hypothetisch karakter vertonen;

Kabeldistributie en het Europees (aanbestedings)recht

In de lijn van de recente golf aan “inbestedingsarresten”, doet ook de Belgische Raad van State zijn duit in het zakje. In een recent arrest (R.v.St., SA Coditel Brabant, nr. 173.079, 3 juli 2007) (dat weliswaar drie jaren na de zitting geveld werd) stelt de Raad van State de volgende vraag aan het Hof van Justitie:

Kan een gemeente, zonder beroep te doen op de mededinging, lid worden van een coöperatieve vennootschap, waarvan de aandeelhouders enkel gemeenten zijn of verenigingen van gemeenten (zuivere intercommunales) met het oog op de overdracht van het beheer van haar teledistributienet in de wetenschap dat de vennootschap het essentiële deel van haar activiteiten realiseert met haar aandeelhouders en ter hunner ontlasting (“à leur décharge”) en dat de beslissingen over de vennootschap genomen worden door de raad van bestuur en door de sectorcomités binnen de grenzen aangegeven door de raad van bestuur, die statutaire organen zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van de openbare overheden en waarvan deze de meerderheid vormen? Kan het aldus uitgeoefende toezicht (“maîtrise”), middels de statutaire organen, door alle coöperanten of door een deel van hen in het geval van exploitatiesectoren of –ondersectoren, op de beslissingen van de coöperatieve vennootschap beschouwd worden als hen toelatende om een toezicht op de vennootschap uit te oefenen zoals op haar eigen diensten? Moeten dit toezicht en deze controle door de leden individueel uitgeoefend worden of volstaat het dat dit gebeurt door de meerderheid van de aangesloten leden?

Begin 1969 tekenen Coditel en de gemeente Ukkel een overeenkomst “relative aux conditions d'utilisation du domaine communal pour l'installation et l'exploitation d'un réseau de télédistribution sur le territoire de la commune d’Uccle”. Eind oktober 1999 koopt de gemeente Ukkel het kabelnet over van Coditel voor iets minder dan 50 mio BEF (iets minder dan 1,25 mio EUR) zonder BTW.

Op hetzelfde moment beslist de gemeente Ukkel om de exploitatie van het kabelnet in concessie te geven. Coditel dient voor deze concessie een offerte in. Op vraag van de gemeente Ukkel bevestigt zij daarnaast dat zij bereid is om het kabelnet over te nemen voor 1,5 mia BEF (37 mio EUR).

In mei 2000 beslist de gemeente Ukkel om af te zien van het in concessie van het kabelnet en zich “te oriënteren naar de verkoop van het net”. Een bestek wordt hiertoe opgesteld. Coditel biedt in oktober 2000 750 mio BEF (18,6 mio EUR) voor het kabelnet.

Eind november beslist de gemeente Ukkel om het kabelnet niet te verkopen omdat “dans ces conditions la vente du réseau ne constituerait pas un acte de bonne gestion, soucieuse des deniers communaux”. Tijdens dezelfde gemeenteraad beslist Ukkel echter om aan te sluiten bij de coöperatieve vennootschap Brutele met een inbreng van het kabelnet in het kapitaal van Brutele.

Coditel dient een verzoek tot nietigverklaring in tegen deze beslissing (en andere hiermee verband houdende beslissingen). Coditel meent dat de beginselen van niet-discriminatie en in mededinging stellen niet gerespecteerd zijn.

De Raad van State stelt in de eerste plaats vast dat de toetredingsbeslissing van de gemeente Ukkel uiteindelijk toch moet gekwalificeerd worden als een concessie van openbare dienst omdat “malgré les termes ambigus utilisés, la commune d’Uccle reste propriétaire de son réseau”. Daarenboven ontvangt de gemeente jaarlijks vergoedingen van Brutélé die in verhouding staan tot het aantal abonnees op het grondgebied van de gemeente. Volgens de Raad zijn weliswaar de regels inzake overheidsopdrachten niet van toepassing, maar in ieder geval wel “les règles fondamentales du droit communautaire primaire en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier, ce principe impliquant, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s’assurer que ledit principe est respecté”. Hij verwijst hiervoor naar het arrest-Telaustria.

De Raad beslist wel dat Ukkel kon beslissen om haar netwerk niet te verkopen en om een andere oplossing te zoeken. Echter, de Raad meent dat de gemeente niet “sans appel à la concurrence ni examen comparatif des offres en présence, retenir directement et immédiatement la formule de l’affiliation à la S.C. BRUTELE alors que l’opération s’apparente à une concession de service et en constitue même une au sens du droit communautaire”.

Volgens de Raad moest de gemeente “pour satisfaire aux exigences du droit communautaire, faire appel à la concurrence en vue d’examiner si la concession de son service de télédistribution à la société requérante ou à d’autres opérateurs économiques ne constituait pas une alternative plus avantageuse que celle finalement retenue”.

Vervolgens maakt de Raad een vreemde wending in haar redenering. Hoewel zij vaststelt dat het hier in casu gaat om een concessie van openbare dienst, waarop de algemene principes van het Europees recht van toepassing zijn, verwijst zij naar het Teckal-arrest van 18 november 1999 en het Telaustria-arrest van 7 december 2000. Hij onderzoekt of “le contrôle exercé sur l’entité concessionnaire par le pouvoir concédant soit analogue à celui que cette dernière exerce sur ses propres services et, d’autre part, que cette entité réalise l’essentiel de son activité avec l’autorité qui la détient.”

De Raad besluit:

Considérant qu’au vu de ces éléments le Conseil d’Etat est enclin à considérer que le premier moyen est fondé; qu’il estime toutefois ne pas être suffisamment éclairé par la jurisprudence de la Cour de Justice pour se prononcer définitivement sur l’existence d’une exception aux règles et principes susmentionnés du droit communautaire primaire dans le cas d’espèce; qu’avant de statuer sur le moyen, dans un souci d’unité dans l’application du droit communautaire, il y a lieu de poser à la Cour de Justice des Communautés européennes la question préjudicielle figurant au dispositif du présent arrêt.

Dit arrest roept heel wat vragen op.

In de eerste plaats is het zeer betreurenswaardig dat de Raad na de zitting van 13 oktober 2004 er bijna drie jaar over doet om tot een arrest te komen.

Daarnaast wekt het verwondering dat de Raad intussen geen rekening lijkt te houden met nieuwere rechtspraak van het Hof van Justitie (zie de arresten Teckal, Stadt Halle, Commissie/Spanje, Commissie/Oostenrijk, Carbotermo en Consorzio Alisei, en vooral Auroux) .

Tenslotte stelt zich de vraag waarom de Raad op basis van de vaststelling dat de beginselen van niet-discriminatie en transparantie geschonden waren door de gemeente Ukkel toch nog een zeer vage, maar tegelijk gewrochten prejudiciële vraag stelt aan het Hof van Justitie.

Verplaatsing van nutsleidingen

Het zevende lid van het enige artikel van de wet van 17 januari 1938 bepaalt:

"De Staat, de provinciën en de gemeenten hebben in alle geval het recht om de inrichting of het plan van een aanleg evenals de daarmede verband houdende werken later op hun onderscheidenlijk domein te doen wijzigen. Worden wijzigingen opgelegd hetzij om reden van de openbare veiligheid of tot behoud van natuurschoon, hetzij in het belang van de wegen, waterloopen, vaarten of van een openbaren dienst, hetzij als gevolg van veranderingen welke de aangelanden aan de toegangen tot de eigendommen langsheen de gebezigde wegen hebben toegebracht, dan zijn de kosten der werken ten laste van de aanneming, die den aanleg heeft gedaan; in de andere gevallen komen ze ten laste van de overheid die de wijzigingen oplegt."

In het kader van de werken voor de HSL, vroeg de NMBS onder andere aan IGAO en aan AWW om hun leidingen te verplaatsen. De discussie over de kostprijs van deze verplaatsing leidde tot het arrest van het Hof van Cassatie van 22 juni 2007 (Cass. AWW/NMBS Holding en IGAO/NMBS Holding, C.05.0514.N en -C.05.0518.N/19).

In dit arrest oordeelde het Hof van Cassatie:

1. De bovengrondse kruising van een lager gelegen gewone weg door een spoorweg, ook al steunt deze bovengrondse kruising op een bouwwerk dat rust op de lager gelegen weg, heeft op de plaats van die kruising niet de inlijving tot de spoorweg tot gevolg van de lager gelegen weg. Werken aan de bovengrondse spoorweg kunnen dus geen aanleiding geven tot de toepassing van het zevende lid van het enig artikel van de wet van 17 januari 1938 voor de verplaatsing van leidingen onder de lagergelegen gewone weg omdat deze gewone weg geen deel uitmaakt van de spoorweg.

2. Een overheid kan zich enkel beroepen op dit zevende lid op een moment dat de grond waaronder zich de te verplaatsen leidingen bevinden nog niet onder haar beheer, maar onder het beheer van een andere overheid vallen.

Het einde van het openbaar domein?

Deze post is té belangrijk voor het publiek recht in ons land om hem hier niet te plaatsen, ook al heeft het (op het eerste zicht) weinig van doen met nutsvoorzieningen.

Het Hof van Cassatie heeft in zijn arrest van 18 mei 2007 EINDELIJK geoordeeld:

"Voor zover evenwel een privaat recht van opstal voormelde bestemming [tot het gebruik van allen] niet verhindert, kan het worden gevestigd op een goed van het openbare domein."

Het Hof zet hiermee een punt achter een eeuwenoude stelling dat er geen zakelijke rechten (behalve misschien erfdienstbaarheden) kunnen toegestaan worden op het openbaar domein.

De integrale tekst is te vinden op de "Rechtspraak-website" van het Ministerie van Justitie (Cass. 18 mei 2007, Vlaams Gewest / Hesse-Noordnatie, C.06.0086.N/1):

"3. Een goed behoort tot het openbare domein doordat het, hetzij door een uitdrukkelijk hetzij door een impliciete beslissing van de overheid wordt bestemd tot het gebruik van allen, zonder onderscheid van de persoon. (...)

4. Behoort een goed tot het openbare domein en is het zodoende bestemd tot het gebruik van allen, dan kan niemand een privaat recht verwerven dat het bedoelde gebruik zou kunnen belemmeren en dat afbreuk zou kunnen doen aan het recht van de overheid om het te allen tijde, gelet op dat gebruik, te regelen.

5. Voor zover evenwel een privaat recht van opstal voormelde bestemming niet verhindert, kan het worden gevestigd op een goed van het openbare domein.

6. De appelrechters die zonder enig onderscheid oordelen dat een recht van opstal op het openbaar domein onmogelijk is, verantwoorden hun beslissing niet naar recht."

Stedenbouw: Is een kiezelweg een voldoende uitgeruste weg?

Mevrouw Meert dient in 1992 een verkavelingsvergunningsaanvraag voor twee percelen gelegen aan een 150 m lange private insteekweg. Langs deze dienstweg zijn waterleiding, elektriciteit en openbare verlichting aanwezig. Het perceel is echter niet aangesloten op riolering en de wegverharding bestaat uit een losse steenslagstructuur.

Uit veiligheidsoverwegingen zijn volgens de Vlaamse minister van ruimtelijke ordening "meerdere gebouwen langs deze smalle weg te vermijden". Verder oordeelt hij dat "gezien de plaatselijke toestand de weg onvoldoende is uitgerust”.

Op 1 juli 1993 stelt mevrouw Meert een beroep tot nietigverklaring in bij de Raad van State, die op 28 juni 2007 (of bijna 14 jaar later) oordeelt (R.v.St., Meert-Verhoeven, nr. 172.925):

"Overwegende dat het geheel van argumenten van het bestreden besluit dat “de wegverharding uit een losse steenslagstructuur bestaat” en dat “uit veiligheidsoverwegingen meerdere gebouwen langs deze smalle weg te vermijden zijn”, volstaat om de vaststelling dat “gezien de plaatselijke toestand de weg onvoldoende is uitgerust”, te motiveren en dat bijgevolg de uitzonderingsbepaling van artikel 23, 1°, van het koninklijk besluit van 28 december 1972 niet van toepassing is;"

Beroep tegen een beslissing van het fonds beheerd door BIPT of de CREG

Zowel inzake beslissingen van het BIPT als de CREG heeft de wetgever tijdens de laatste legislatuur geoordeeld dat het Hof van Beroep van Brussel de bevoegde rechtsmacht is tegen zulke beslissingen beroep in te stellen.

Wat het BIPT betreft zijn deze beroepsregels uitgewerkt in de wet van 17 januari 2003 betreffende de rechtsmiddelen en de geschillenbehandeling naar aanleiding van de wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector. Wat de CREG betreft bepaalt de Wet van 27 juli tot organisatie van de mogelijkheden tot beroep tegen de beslissingen genomen door de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas de te volgen beroepsprocedure.

Voor een bespreking van deze nieuwe beroepsprocedures verwijs ik graag naar de rechtsleer terzake:
Bram Delvaux, "De specifieke beroepsprocedure tegen de beslissingen van de CREG", in T. Vanden Borre, De vrijmaking van de elektriciteits- en gasmarkt: de federale wetgeving in een stroomversnelling?, Antwerpen, Intersentia, 2006.

Op zich lijken deze nieuwe bepalingen vrij duidelijk ten aanzien van het BIPT of de CREG zelf. Maar wat met de Fondsen die door één van beide regulatoren beheerd worden (zoals het Fonds voor Universele Dienstverlening of de fondsen voorzien in artikel 21ter van de Elektriciteitswet.

Verschillende OLO's ("Other licensed Operators") stelden een beroep in bij de Raad van State tegen een beslissing van Raad van het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie in zijn hoedanigheid van beheerder van het Fonds voor de Universele Dienstverlening inzake Sociale Tarieven betreffende de methodologie voor het bepalen van compensaties per operator voor het sociale element van de universele dienst.

De Raad van State oordeelde (R.v.St., NV Colt Telecom, nr. 172.079, 11 juni 2007; R.v.St., NV Base, nr. 172.080, 11 juni 2007; R.v.St., NV Euphony Benelux, nr. 172.076, 11 juni 2007; R.v.St., NV Verizon Belgium Luxembourg, nr. 172.078, 11 juni 2007; R.v.St., BT Belgium (Belgian Branch), nr. 172.077, 11 juni 2007; R.v.St., NV Mobistar, nr. 172.074, 11 juni 2007; R.v.St., NV Versatel Belgium, nr. 172.075, 11 juni 2007; R.v.St., NV Tele 2 Belgium, nr. 172.073, 11 juni 2007):

"dat in deze weliswaar de bestreden beslissing is genomen door de Raad van het BIPT in zijn hoedanigheid van beheerder van het Fonds voor de Universele Dienstverlening inzake Sociale Tarieven, zodat in de zuivere theorie het een beslissing is van dat Fonds, omdat het Fonds luidens artikel 74, vierde lid, van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie een eigen rechtspersoonlijkheid bezit; dat evenwel in wezen de Raad van het BIPT die beslissing heeft genomen aangezien het Fonds als zodanig zelf niet over een orgaan beschikt dat beslissingen zou kunnen nemen; dat in die omstandigheden en in de besproken context het onwaarschijnlijk en zelfs onredelijk voorkomt dat sommige beslissingen van het BIPT in uitvoering van de hiervoor besproken regelgeving, omwille van de aangenomen hoedanigheid, bij een andere instantie zouden moeten worden aangevochten en er worden beoordeeld; dat zulks ook in tegenspraak zou zijn met de door de richtlijn beoogde doeltreffendheid van de rechtsbescherming; dat voorts zowel een wetsconforme interpretatie van de reeds genoemde wet van 17 januari 2003, als een richtlijnconforme uitlegging van de richtlijn 2002/21/EG van 7 maart 2002, er toe nopen te besluiten dat alle beroepen tegen de beslissingen die specifiek de telecommunicatie betreffen in het kader van de werking van het BIPT toevertrouwd zijn aan het Hof van Beroep te Brussel; dat overigens de wetgever zelf klaarblijkelijk alle geschillen over beslissingen met betrekking tot de telecommunicatie heeft willen toevertrouwen aan het Hof van Beroep te Brussel omdat zulks nogmaals wordt bevestigd in de wet van 6 juli 2005 betreffende sommige juridische bepalingen inzake elektronische communicatie, waarin ook de beroepen van de Ethische Commissie voor de telecommunicatie worden toegewezen aan dat Hof van Beroep; dat de Raad van State bijgevolg op het eerste gezicht niet bevoegd lijkt om zich over de ingediende vordering uit te spreken"

GSM-mast en de horeca

Een uitbater van een Irish Pub verzet zich tegen de aflevering van een stedenbouwkundige vergunning voor een zendinstallatie voor mobiele telefonie, die in de plaats zou komen van een bestaande mast van de NMBS.

De Raad van State meent in zijn arrest van 22 juni 2007 (R.v.St., Van Rompaey, nr. 172.624, 22 juni 2007) dat het ingeroepen moeilijk te herstellen ernstig nadeel niet overtuigd "omdat zij niet precies is, niet wordt geconcretiseerd en vaag blijft, zowel wat de aard van het nadeel betreft, als wat de afstand van de op te richten pyloon tot de horecazaak en de woonplaats van de verzoeker betreft":

"Overwegende dat de verzoeker niet verduidelijkt hoe en vanuit welke vertrekken in zijn woning hij zal worden geconfronteerd met de aanwezigheid van de op te richten mast; dat ook wat het uitzicht vanop het terras van zijn horecazaak (een “Irish Pub”) betreft, het betoog van de verzoeker niet overtuigt; dat uit de neergelegde foto’s, die dan nog in de winterperiode werden genomen, blijkt dat het zicht vanop het terras van de horecazaak in de richting van de zendmast benomen wordt door bomen en groen, zodat de bestaande mast van de NMBS amper zichtbaar is; dat verzoekers uiteenzetting geen concrete en precieze gegevens bevat betreffende het moeilijk te herstellen ernstig nadeel;"

Kan men schadevergoeding eisen van de Belgische staat voor de achterstand bij de Raad van State?

Op 28 september 2006 velde het Hof van Cassatie een zeer merkwaardig arrest.

Een persoon die beweerde het slachtoffer te zijn van een medische fout, stelde in 1986 een vordering in tegen de chirurg en het ziekenhuis. In 1995 doet de rechtbank van eerste aanleg uitspraak. De chirurg en het ziekenhuis tekenen tegen het vonnis beroep aan. De griffie van het hof van beroep van Brussel stelt in 1997 de zaak vast voor pleidooien in 2004. Daarop dagvaardt het slachtoffer de Belgische staat tot schadevergoeding wegens de langdurige procedure.

En dan gaat het snel. In 2001 veroordeelt de rechtbank van eerste aanleg de Belgische staat wegens nalatigheid ten aanzien van haar verplichtingen vervat in het EVRM. Zes maanden later kan het hof van beroep van Brussel, dat voordien 7 jaren nodig had om een pleitdatum vast te stellen, al een arrest vellen over het beroep dat de Belgische staat ingesteld had tegen het eerste vonnis. Het hof van beroep bevestigt het eerste vonnis.

Ook het Hof van Cassatie ziet er geen graten in om de wetgever te veroordelen wegens onvolledige omzetting van haar verdragsverplichtingen.

Op basis van dit (veelvuldig becommentarieerd) arrest zijn er intussen ook rechtbanken van eerste aanleg die de Belgische Staat veroordelen wegens de achterstand bij de Raad van State.

Interessant is vooral het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg van Brussel van 23 maart 2007 (gepubliceerd in het Journal des Tribunaux van 2 juni 2007). De rechtbank diende uitspraak te doen over drie verschillende vorderingen tot schadevergoeding ingesteld door verzoekers voor de Raad van State die elk meer dan vijf jaar dienden te wachten op een eindarrest.

In tegenstelling tot het Hof van Cassatie, baseert de rechtbank de veroordeling van de Belgische staat niet op een fout van de wetgevende macht, maar wel van de uitvoerende macht. Die heeft immers nagelaten om artikel 15 van de wet van 4 augustus 1996, dat artikel 24 van de Gecoördineerde Wetten op de Raad van State wijzigde, in werking te laten treden. Dit artikel 15 bepaalt dat een auditeur zes maanden tijd heeft om zijn verslag op te stellen.

De Belgische staat stelde voor de rechtbank dat het weinig zin had om dit artikel in werking te laten treden "vu l'arriéré existant au Conseil d'Etat, cette disposition n'aurait pu être respectée en pratique et serait donc restée lettre morte".

De rechtbank veroordeelde de Belgische staat tot de betaling van ongeveer 12.000 euro morele schadevergoeding en 1.250 euro advocatenkosten.

Het is onduidelijk of tegen dit vonnis beroep is aangetekend.

Uitbreiding van het toepassingsgebied van de Gaswet

De wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen is, zoals uit het opschrift zelf blijkt, niet enkel van toepassing op het vervoer van aardgas. Pijpleidingen die gebruikt worden voor het vervoer andere (gasachtige) producten kunnen ook onder het toepassingsgebied vallen.

Artikel 2, laatste lid, van de Gaswet geeft de Koning de mogelijkheid om het toepassingsgebied in die zin te verruimen.

Met het koninklijk besluit van 27 april 2007 doet hij dat door het koninklijk besluit van 15 juni 1967 (vervoer door middel van leidingen van pekel, natronloog en afvalvloeistoffen) uit te breiden met het vervoer van “gezuiverde afvalwaters van nucleaire installaties”.

In verschillende arresten (R.v.St., SA Bema, nr.103.141, 4 februari 2002 en R.v.St., SA Bema, nr. 147.482, 7 juli 2005) bekritiseerde de Raad van State de rechten die, op basis van de wet van 12 april 1965, gegund werden aan ondernemingen die producten via pijpleidingen vervoeren en de gelijkschakeling van deze ondernemingen met bv. de aardgasvervoersnetten.

De Raad van State maakte zeer duidelijk dat verklaringen van openbaar nut enkel mogelijk zijn indien de pijpleiding ook effectief het openbaar nut dient en niet enkel de private belangen van één of meer bedrijven.

Mede daarom is het nuttig dat de Koning de uitbreiding voorzien in het koninklijk besluit van 27 april 2007 als volgt motiveert:

“Overwegende dat het tot het algemeen belang behoort het juridisch statuut vast te stellen van de leidingen bestemd voor het vervoer van gezuiverde afvalwaters van nucleaire installaties door deze leidingen te laten genieten van zekere bepalingen van de voornoemde wet van 12 april 1965 en aldus de vereiste rechtszekerheid te bieden aan de betrokkenen.”

Nummeroverdraagbaarheid

Het koninklijk besluit van 20 maart 2007 dat vandaag in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd is, heeft tot doel het koninklijk besluit van 23 september 2002 betreffende de overdraagbaarheid van de nummers van eindgebruikers van de aan het publiek aangeboden mobiele telecommunicatiediensten aan te passen aan de gewijzigde wettelijke context, met name aan de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie. Artikel 11, § 7, van deze wet bepaalt immers dat nummeroverdraagbaarheid aangeboden moet worden door operatoren van openbare telefoondiensten, d.w.z. alle personen die een aangifte hebben gedaan bij het Instituut van een openbare telefoondienst of die daarmee worden gelijkgesteld overeenkomstig artikel 161 van de genoemde wet van 13 juni 2005. Het koninklijk besluit van 23 september 2002 voorziet evenwel niet in deze mogelijkheden. Bovendien weerspiegelt het beperkt toepassingsgebied van het besluit van 23 september 2002 niet langer de situatie op de markt waar MVNO's (« mobile virtual network operators ») de concurrentie willen aangaan met de gevestigde mobiele operatoren.
De actualisering van het besluit van 23 september 2002 gebeurt enerzijds door een uitbreiding van het toepassingsgebied van dat besluit, en anderzijds door een aanpassing van de organisatie van de CRDC, de centrale referentiedatabank voor nummeroverdraagbaarheid.

"Brusselse" Mediawet gepubliceerd

Voor de inwerkingtreding van de wet van 30 maart 1995 betreffende de netten voor de distributie voor omroepuitzendingen en de uitoefening van televisieomroepactiviteiten in het tweetalige gebied Brussel-Hoofdstad was er wat betreft kabeltelevisie in de hoofdstad een juridisch vacuüm. Er was immers geen specifieke regeling uitgewerkt voor Brussel. Ofschoon de wet van 6 februari 1987 van toepassing was, waren hiervoor tot het koninklijk besluit van 16 september 1993 geen uitvoeringsbesluiten uitgevaardigd.

Overeenkomstig artikel 127, § 2, van de Grondwet zouden de Gemeenschappen theoretisch bevoegd kunnen zijn voor de regelgeving over de kabeldistributie in Brussel. Maar vermits geen enkele kabelmaatschappij zich beperkt tot het uitzenden of tot klantencontacten in één taal, is de federale overheid (en meer bepaald de minister bevoegd voor de bi-communautaire instellingen) bevoegd om hier regelgevend op te treden. Blijkbaar gaat de federale overheid er ook van uit dat zij bevoegd is voor de kabeldistributie in Brussel. Door voor te schrijven dat alle distributeurs in Brussel verplicht zijn alle Nederlandstalige en Franstalige programma's door te geven, waarvan de Vlaamse en Franse Gemeenschap de uitzending in hun rechtsgebied opleggen, beschouwt de wetgever de kabelmaatschappijen als “bicommunautaire instellingen”.

Met de wet van 16 maart 2007 wijzigt het federale parlement de wet van 30 maart 1995 en zet ze de Europese Communicatierichtlijnen van 2002 in het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest om.

Vlaams Mediadecreet

Vermits het Arbitragehof in zijn arrest van 13 juli 2005 (Arbitragehof, nr. 128/2005) een deel van het Mediadecreet van 7 mei 2004 vernietigde, moet het Vlaamse Parlement zich kortelings uitspreken over alternatieven voor de vernietigde bepalingen.

In het ontwerpdecreet dat de Vlaamse Regering op 16 maart jl. neerlegde in het Vlaams Parlement stelt de zij voor om de vernietigde bepalingen opnieuw in te voeren, overeenkomstig de opmerking van het Arbitragehof.

Een deel van de opnieuw ingevoerde bepalingen hebben betrekking op de voorwaarden voor de aanleg van exploitatie van kabelnetwerken.

In het ontwerpdecreet herneemt de Vlaamse regering dan ook de regeling inzake de aanleg en exploitatie van de kabelnetten, zoals die voorzien waren in artikel 132 van het Mediadecreet. Deze bepalingen waren op hun beurt een kopie van de bepalingen van het Kabeldecreet van 1995. Op zijn beurt was het Kabeldecreet van 1995 weinig innovatief wat de graafrechten betreft. Het hernam de bepaling van de wet van 1987, die op zijn beurt geïnspireerd was door de Elektriciteitswet van 1925.

Innovatief? Weinig, zeer weinig.

Of vindt u het anno 2007 nog relevant dat de kabelnetoperatoren "op blijvende wijze steunen en ankers kunnen aanbrengen op muren en gevels die uitkomen op de openbare weg"? Wat bedoelt de Vlaamse decreetgever trouwens met "ondergrondse steunen" waarvan de eigenaar van de grond de verplaatsing kan vragen? Op basis van een letterlijke lezing van het ontwerpdecreet zou de eigenaar ten aanzien van een kabeldistributienet enkel de ondergrondse lijnen en de ondergrondse steunen (en dus niet de bovengrondse) kunnen doen verplaatsen. Daarenboven kan enkel de eigenaar de verplaatsing vragen (en niet de huurder of de houder van zakelijke rechten). Is dit verantwoord voor de Vlaamse decreetgever?

Het enkele feit dat de regels inzake graafrechten nu voorgelegd worden aan het Overlegcomité (zie post hieronder) verandert weinig aan de vaststelling dat de Vlaamse overheid nog steeds regels hanteert die ondertussen al 90 jaar oud zijn.

Samenwerkingsakkoord op het vlak van elektronische communicatie

Met zijn arrest van 13 juli 2005 (Arbitragehof, nr. 128/2005) vernietigde het Arbitragehof een deel van het Mediadecreet van 7 mei 2004. Het Hof oordeelde dat de Vlaamse decreetgever, door eenzijdig de aan de radio-omroep en televisie en aan de telecommunicatie gemeenschappelijke elektronische transmissieinfrastructuur ten dele te regelen, de bevoegdheidsverdelende regels, zoals opgenomen in de Bijzondere Wet van 8 augustus 1980, schond.

Als reactie op voormeld arrest van het Arbitragehof van 13 juli 2005, vorderde de Vlaamse Gemeenschap de vernietiging van de bepalingen in het decreet van 27 februari 2003 van de Franstalige gemeenschap met betrekking tot kabeldistributienetten. Het Arbitragehof ging daar met haar arrest van 8 november 2006 op in en vernietigde de artikelen 81 tot 83 en 90 tot 98 van het decreet van de Franse Gemeenschap van 27 februari 2003 betreffende de radio-omroep.

Op 17 november 2006 sloten de Federale Staat, de Vlaamse Gemeenschap, de Franstalige Gemeenschap en de Duitstalige Gemeenschap een samenwerkingsakkoord “betreffende het wederzijds consulteren bij het opstellen van regelgeving inzake elektronische communicatienetwerken, het uitwisselen van informatie en de uitoefening van de bevoegdheden met betrekking tot elektronische communicatienetwerken door de regulerende instanties bevoegd voor telecommunicatie of radio-omroep en televisie”. Dit akkoord bepaalt dat er een interministerieel comité en een conferentie van regulatoren opgericht worden.

Het ontwerpdecreet houdende instemming met het samenwerkingsakkoord werd op 12 februari 2007 ingediend bij het Vlaams Parlement en op 29 maart 2007 aangenomen in de bevoegde commissie.

Drinkwatervoorziening in Vlaanderen

De Sociaal-Economische Raad van Vlaanderen (SERV) organiseerde op 19 maart 2007 een workshop over "De Vlaamse watersector: analyse en uitdagingen".

Tijdens deze eerste presentatie op deze workshop analyseerde Annick Lamote van de SERV de Vlaamse watersector en ging zij dieper in op de vooruitzichten ervan. In haar presentatie vermeldt zij dat informatie (transparante kostenstructuren) en benchmarking twee instrumenten zijn die de efficiëntie van de Vlaamse drinkwatersector kunnen bevorderen. Zij stelt vast dat "beide instrumenten behoren tot takenpakket van reguleringsinstantie voor drinkwatersector, voorzien in drinkwaterdecreet [decreet van 24 mei 2002 betreffende het water bestemd voor menselijke aanwending], maar dat deze nog niet operationeel is".

Zoals ik zelf vermeldde tijdens de studiedag van CROW op vrijdag 23 maart 2007 is de Vlaamse drinkwatersector juridisch eigenlijk nog steeds ingebed in de ideeën van de Franse revolutie. Op basis van de revolutionaire decreten van 1789 en 1790 menen de gemeenten immers nog steeds over een monopolie inzake drinkwatervoorziening te bezitten. Dit gemeentelijke monopolierecht staat blijkbaar ook meer dan tweehonderd jaar later nog altijd buiten elke discussie. Nochtans kan men zich de vraag stellen of een open debat over de drinkwatervoorziening niet vereist dat men ook dit gemeentelijke monopolie in vraag durft stellen.

Elektronische communicatiediensten

In het Belgisch Staatsblad van 23 maart 2007 verscheen het koninklijk besluit van 7 maart 2007 betreffende de kennisgeving van elektronische communicatiediensten en -netwerken.

Dit KB regelt de kennisgeving van elektronische-communicatiediensten en -netwerken. Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (de "Machtigingsrichtlijn") vervangt immers het vergunningsregime door een notificatieregime. Deze richtlijn werd omgezet in de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie waaraan dit besluit de uitvoering verleent.

Teneinde alle misverstanden te vermijden vermeldt het Verslag aan de Koning dat een kennisgeving conform het koninklijk besluit vereist is voor het aanbieden van elektronische-communicatiediensten en -netwerken. Vereist is aldus het terbeschikkingstellen van deze faciliteiten aan derden. Elektronische communicatiediensten of -netwerken die voor louter eigen gebruik worden aangewend, behoeven geen kennisgeving.

Met het oog op de administratieve vereenvoudiging werd ervoor geopteerd om de aangifteregeling te vervangen. Het nieuwe besluit zal voortaan volstaan om iedere vorm van kennisgeving te regelen.

Welkom op deze nutsvoorzieningen-blog!

Op deze blog zullen actuele juridische ontwikkelingen op het gebied van de nutsvoorzieningen in België gepost worden.